miércoles, 17 de noviembre de 2010
lunes, 25 de octubre de 2010
Las suceciones extrajudiciales
Doctrina
Por el Dr. W. Augusto Wayar
Desde hace ya bastante tiempo los Escribanos vienen desarrollando distintas tareas en pos de intervenir en los procesos sucesorios, a través de jornadas, congresos, y hasta proyectos de ley presentados en distintas legislaturas, tratando de demostrar que en algún punto el proceso sucesorio les puede ser delegado.
Diversos argumentos sostienen su postura, algunos de los cuales analizaremos en el presente estudio, por ser los de mayor difusión y tal vez los más sostenibles.
1) La Declaratoria de herederos como mero acto administrativo
Se dijo en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2005, que cuando hay acuerdo entre los herederos, la declaratoria que hace un juez es un mero acto administrativo y no de jurisdicción, ya que el juez solo verifica las actas del Registro Civil que acreditan el vinculo parental o conyugal, y la muerte del causante; y que además el trabajo verificatorio en realidad lo realizan los empleados del juzgado.
En rigor de verdad, las escrituras también las hacen los empleados (chicos y chicas jóvenes estudiantes muchas veces de disciplinas muy alejadas del derecho), lo mismo que ocurre en los Estudios Jurídicos, donde los escritos son hechos por los empleados, y esto no habilita por ello, a calificar a estos empleados de profesionales. De la misma manera, tampoco se les puede atribuir a estas personas las potestades propias del Abogado, Juez o Escribano.
Que las escrituras sean realizadas por empleadas con buena dactilografía y manejo de computación, no las convierte en Escribanas ni asumen tal responsabilidad, la que sigue estando en cabeza del Profesional titular del Registro. Así lo ha establecido el orden social e institucional de nuestra república, que ha delegado esta responsabilidad en cabeza de los escribanos.
Aunque muchos actos puedan parecer simples (que de hecho, no existe trámite legal, judicial o administrativo que de tan simple no pueda ser realizado por cualquier persona), esto sin embargo, no traslada la responsabilidad, ni es lo que caracteriza al acto ni le da validez. La valía en estos casos, no depende de la posibilidad de hacerlo, sino del contenido y los efectos que de ese acto emanan.
En este contexto la Constitución Nacional ha conferido a los Presidentes, Legisladores y Jueces, la potestad de realizar ciertos actos y de asumir la responsabilidad que de estos actos se desprenden (arts. 18, 108 y ss. C.N.).
La sociedad les ha conferido a las autoridades que detentan estos poderes, la responsabilidad de los mismos y la asunción de las consecuencias que ellos deriven.
Entonces, si el orden constitucional le confirió a los abogados la potestad del derecho a la defensa, a los Escribanos la facultad de dar fé de los hechos, y a los jueces la de impartir justicia, no puede alterarse ese orden, por el solo hecho de que los actos puedan ser llevados a cabo por personas distintas a las que el Estado les confirió la responsabilidad de hacerlas.
Los Escribanos no pertenecen al poder judicial, ni tienen jurisdicción, como tampoco la tienen los Abogados, por lo que la garantía del orden público no puede ser derivada en estos profesionales, la cual sigue siendo facultad exclusiva y excluyente de quien detenta el poder judicial.
La jurisdicción es una de las funciones soberanas del Estado a través de la cual se realiza oficialmente el derecho que el propio Estado dicta. Según Piero Calamandrei, es la potestad soberana del Estado de administrar justicia a través de sus órganos judiciales.
Función soberana asignada al Poder Judicial que no se agota en la resolución de conflictos, sino que también está instaurada para dar certeza a situaciones de hecho, y constituir derechos en cabeza de alguien, aún cuando no exista conflicto de intereses. Esto es así por ejemplo, en las declaraciones de incapacidad, inscripciones de nacimiento, o el caso de las “sucesiones”, donde si bien puede no existir conflicto de intereses entre los herederos en un principio, no por ello puede desligárselo de la órbita judicial.
Son estos casos donde a pesar de no existir contienda, sigue siendo necesaria e indelegable la intervención judicial, y es lo que Calamandrei llamaba “jurisdicción civil de mero derecho objetivo”.
La declaratoria de herederos o aprobación del testamento dictada en un proceso sucesorio, es una sentencia que otorgan el título de heredero a los pretendientes a la herencia o continuadores de la persona del causante, y convalidan la buena fe de los terceros que contratan con estos sucesores (art. 3430 C.C.)
Es una resolución dictada en nombre del Estado, en ejercicio del poder soberano por quien tiene asignada la facultad de hacerlo.
No le quita el carácter de jurisdiccionalidad, el hecho de que las declaratorias de herederos que se dicten en estos casos, sean “decisiones jurisdiccionales sin perjuicio de terceros”. Siguen siendo sentencias, que causan estado, y que son tan obligatorias, como aquellas donde se resuelven conflictos.
De ninguna manera puede pensarse que al no haber contienda no hay “iuditio”.
Desde los comienzos del derecho en la historia, la jurisdicción existe también para dar legalidad a una actuación, certeza a un derecho, integrar un estado o relación jurídica.
En definitiva, “es el medio que tiene el Estado para garantizar y hacer efectivo el orden público”, para así lograr una sociedad cada vez más organizada y más justa.
La división de poderes definida por la Constitución Nacional, tomada a su vez de los pensadores de los siglos XVII y XVIII como solución de libertad ante el poder absoluto de los reyes, ha conformado los pilares que sustentan a la sociedad que hoy concebimos. Dentro de este esquema son los Jueces, en ejercicio del Poder Judicial, quienes además de resolver conflictos, legalizar actuaciones, dar certeza a un derecho, interpretar la ley y aplicarla a los hechos, garantizan el orden público social, “dando a cada uno lo que le corresponde”.
Es erróneo pensar entonces, que la declaratoria de quien continúa la persona del difunto, o quién es el nuevo titular de un bien por muerte de su anterior propietario, pueda decidirlo una persona que no tiene la potestad de garantizar el orden público.
No puede delegarse esta función en quienes, dentro del esquema republicano, tienen el deber de defender los derechos de una parte, o dar fé de un hecho.
Con esta premisa, el Código Civil de Velez Sarfield establece en su art. 3284 que la jurisdicción sobre el sucesorio corresponde al Juez del último domicilio del causante, norma que constituye una regla de competencia de orden público, contenida como no puede ser de otra forma, en la legislación de fondo. Artículo este, que se relaciona con los artículos 3410, 3412, 3413, 3414, 3691, 3694, 3695, 984, 3321, 3430, 3324, 3390, 3389, y que todos juntos, conforman el esquema de las sucesiones y dictan los principios sobre los cuales se desarrollen los procesos sucesorios, que dicten las provincias.
En base a ello, y el uso del poder no delegado en la Nación, las provincias pueden dictar los códigos de forma, lo que de ninguna manera puede alterar la legislación de fondo. En cualquier caso que sea, los distintos procedimientos provinciales no pueden alterar el esquema velezano y constitucional de las sucesiones.
Por otra parte los bienes, sobre todo los registrables, y de sobremanera los inmuebles, aunque se encuentren en las provincias caen en la órbita de la nación; y no debemos olvidar, que son la condición de existencia misma del Estado.
No se puede a través de normas procesales, conforme el poder no delegado por las provincias, desligar a los bienes inmuebles del Estado; por lo que corresponde a la Nación, legislar sobre la condición jurídica de los mismos, y es en consecuencia, el Poder Judicial el único que tiene y puede ejercer la jurisdicción.
La Nación en ejercicio del “derecho inminente” que ejerce sobre todos los bienes muebles e inmuebles del Estado, es quien está obligada a asegurar los derechos y obligaciones que sobre estos bienes se establezcan
2) Celeridad, economía y agilidad procesal
Se dijo también que con la sucesión notarial se gana en celeridad, agilidad y economía procesal.
Pero la celeridad, agilidad y economía procesal no pueden desplazar a un segundo plano la seguridad y asepsia jurídica que el proceso sucesorio impone.
Que un escribano pueda realizar un documento de forma ágil y con celeridad, aunque no necesariamente económico, nadie lo puede dudar; pero ¿cuál es la función del escribano y que efectos tienen los documentos que ellos imparten?
El escribano es un profesional de derecho que da fe; y los documentos que realiza tienen el carácter de instrumento público, con lo cual gozan de la presunción de veracidad, autenticidad y legitimidad, no obstante lo cual pueden ser anulados mediante el proceso de redargución de falsedad.
El Estado les reconoce a los documentos que estos profesionales realizan prerrogativas especiales (de las cuales no disponen otros profesionales del derecho), los que son comparables a los documentos que dictan los funcionarios en ejercicio de sus funciones, quienes sin ser necesariamente profesionales actúan en nombre y representación del Estado y también pueden dictar actos públicos.
Pero sin embargo, los escribanos no son funcionarios, y bajo ningún concepto pueden arrogarse, ni puede delegarse en ellos funciones soberanas del Estado, y menos aún jurisdiccionales.
Son los jueces los únicos funcionarios con poder jurisdiccional y gozan de las facultades necesarias para intervenir en el proceso de sucesión de una persona a otra.
Aún en el caso de que el causante haya instituido herederos mediante testamento público, los escribanos no tienen la facultad de iniciar ni continuar el proceso sucesorio, ya que los notarios solo pueden dar fe del acto de última voluntad del fallecido, pero no puede arrogarse el poder de iniciar el proceso de determinación de los herederos.
Tampoco son las personas indicadas para velar por el cumplimiento de la voluntad del causante para después de muerto, ya que para eso existe la figura del Albacea; con lo que de permitirse la actuación de un notario dentro del proceso sucesorio, esto significaría violar la última voluntad del causante de la cual el mismo escribano dio fe.
Si tal albacea no hubiera sido designado en el testamento, tampoco tendría la facultad el escribano de abrir un proceso sucesorio, ya que al igual que en los testamentos ológrafos o en sobre cerrado, los mismos deben ser presentados ante el juez para proceder a su análisis; tal como imperativamente y siguiendo el orden constitucional lo establece el art. 3691 del Código Civil.
Es necesario entender, que el proceso sucesorio es en esencia, la forma de cumplir con el acto privado e íntimo del causante, que se expresa en un testamento, y que en ausencia de él, la normativa ha elaborado todo un esquema sucesorio, presuponiendo la voluntad del causante de transmitir a los parientes más cercanos el patrimonio que éste adquirió en su vida.
Sn los jueces qienes han sido instituidos para resguardar y garantizar los derechos personales mediante la sucesión.
Los magistrados tienen la autoridad, y a ellos se les ha conferido el poder judicial para determinar qué derechos se transmiten a un sucesor cuando no existe la persona del transmitente (exista o no conflicto entre los presuntos herederos).
No puede delegarse esta función en ningún otro órgano estatal, y menos aún en un ente privado, ni siquiera en el caso de que pueda presuponerse la buena fe del o los herederos y del escribano que actúe.
No debemos olvidar que los que gozan de buena fe por imperio de la ley, son los documentos que los escribanos realizan, pero no la persona de los escribanos, que lamentablemente en nuestro país, muchos de ellos están cumpliendo condenas por delitos cometidos en ejercicio de su función.
Es el juez quien tiene la obligación de autenticar el testamento por acto público en caso que existiera, y es el mismo juez quien ordena su protocolización (art. 3695 y 984 C.C.)
Los herederos forzosos del art. 3410 del C.C., los colaterales e instituidos del art. 3412 y 3413, deben necesariamente recurrir al poder judicial para que a través de la declaratoria de herederos sean instituidos
En consecuencia, desde cualquier punto de vista que se quiera tomar, resulta inviable otra opción a la que dispone la Constitución Nacional y ley de fondo en el sentido de que las sucesiones pertenecen a la órbita judicial.
Por otra parte, la mentada celeridad y agilidad que postulan los escribanos en contrario sensu al proceso lento y burocrático judicial, no es tal, ya que las sucesiones donde existe conformidad entre los herederos no implican lentitud ni burocracia, y son resueltas rápidamente por el poder judicial, garantizando de manera absoluta la seguridad jurídica.
Respecto de las otras sucesiones donde existen conflictos de intereses (con o sin intervención de incapaces), no pueden resolverse de otra manera que no sea la judicial, pero obviamente estas no son del interés de los notarios, y sobre ellas no se han pensado siquiera variantes jurídicas.
Por otra parte, que puedan delegarse partes del proceso sucesorio en otros profesionales (aún violando los preceptos constitucionales), ello no provocaría una disminución de la litigiosidad ni descongestionaría los tribunales, ya que las sucesiones representan un porcentaje mínimo del trabajo de los juzgados, y las sucesiones donde hay acuerdo entre los herederos no son las que generan problemas tribunalicios. Por el contrario reitero, estas sucesiones son fácilmente resueltas por el Poder Judicial, y respecto de las contenciosas, como acabamos de analizar no existe manera de sacarlas de la órbita original de los jueces.
3) El artículo 3410 del Código Civil
Se dijo que el art. 3410 del C.C. al conferirle a los herederos forzosos la posesión hereditaria de pleno derecho, no hacen necesaria la intervención judicial y que en estos casos cabría la posibilidad de dictarse la declaratoria de herederos vía notarial.
Sin embargo, si por el art. 3410 del C.C. un heredero forzoso adquiere la condición de tal, porque lo impone la ley, sin intervención judicial, ¿por qué entonces es necesaria la intervención de un escribano para dar fe de esa situación?
La realidad, es que el art. 3410 debe analizarse como toda norma, en el contexto y coordinada con las demás normas de las que forma parte. En este sentido, lo prescripto por este artículo, que si bien parece una excepción a la regla de que toda constitución de herederos (colaterales o testamentarios) requiere de una declaración judicial, no lo es tal, ya que aún los herederos forzosos requieren tal sentencia para adquirir la condición de tales frente a otros herederos y a terceros (arts. 3412 y 3413 C.C.)
Lo establecido en el artículo 3410, no es más que una ficción que el legislador previó como una manera de poder defender los derechos sobre los bienes del causante de manera inmediata, pudiendo los sucesores efectuar todas las medidas protectorias o posesorias necesarias, las que se consolidarán con la declaratoria de herederos.
No hay interpretación distinta posible, ya que la ficción del art. 3410 no es más que una mera ficción, porque el heredero es definitivamente una persona distinta a la del difunto.
Si bien lo sucede en todos los derechos y obligaciones, y es continuadora de la persona del causante y acreedor y deudor de todo aquello que aquel era, todo esto se consolida, en el momento que es instituido heredero por una sentencia judicial, y en la medida que este heredero quiera serlo.
Nada obliga al heredero a asumir los derechos y obligaciones del causante, ni aún en el caso de que se trate de un heredero forzoso, por lo que la ficción del artículo 3410 puede ocurrir que jamás llegue a materializarse, y no sea más que un presupuesto creado por la ley que nunca haya de cumplirse.
4) Juez del último domicilio
Se dijo que el art. 3284 del C.C. sobre la jurisdicción del juez del último domicilio, se conjuga perfectamente con un sistema de proceso sucesorio notarial, y que el proceso judicial quedaría relegado para aquellos casos en que existan controversias entre los herederos, o éstos y terceros (acreedores o no).
El art. 3284 C.C. establece la regla general de que el juez del último domicilio es el juez natural para entender en la sucesión del causante, pero este no es un artículo aislado, fuera de contexto, o que pueda desentenderse de todo el sistema velezano del código.
Este artículo se relaciona con el art. 3451 de administración de los bienes hereditarios, 3366 de intimación a los herederos para que confecciones el inventario, 3767 y 3768 de intimación para que los herederos cumplan con los legados, 3393 de pedido de declaración de legítimo abono del crédito por parte de los acreedores del causante, la extracción de fondos sucesorios depositados en bancos, tramites sobre bienes ubicados en otras provincias, aprobación de cuentas del administrados cuando hay incapaces, etcétera, todos trámites que deben ser llevados a cabo indefectiblemente ante el juez natural de la sucesión, no pudiendo ser sustituido por ningún otro funcionario del Estado, y menos aún por quienes no lo son.
Cualquier método imaginable fuera de la órbita judicial, provoca mayor dilación del proceso, ya que los temas esenciales de la sucesión deben ser resueltos por el juez natural, como ser la salvaguarda de los intereses de menores e incapaces, la administración de los bienes hereditarios en caso de conflictos, la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes, las transferencias de fondos, etc.
Además de ello, cada sistema que se ha implementado con intervención de otros profesionales a modo de alivianar la tarea judicial, ha producido un incremento de los costos por tener el justiciable que pagar estas intervenciones profesionales, además de los costos propios del proceso, lo que se traduce en la práctica en una denegación de hecho de justicia.
Obviamente todos queremos un mejor funcionamiento de la justicia, y para los justiciables la solución es dar más y mejor justicia.
Y eso no se logra quitando jurisdicción a los jueces, sino por el contrario dándoles mayor jurisdicción, mayor institucionalidad, y proveyéndoles de los recursos necesarios para que los jueces puedan actuar en todos y cada uno de los temas que hacen al derecho de los habitantes de una sociedad.
4) Proceso sucesorio y Declaratoria de herederos
Se dijo en la XXVIII Jornada Notarial Argentina 2007, que hay que “diferenciar entre el proceso sucesorio propiamente dicho y la determinación o declaratoria de herederos”, en tanto que esta última es un acto público declarativo que no causa estado, donde se reconoce el carácter de heredero de una persona, y el proceso sucesorio, que es el proceso destinado a asegura la adquisición hereditaria a favor de una persona.
Lo cual demuestra una confusión absoluta de las instituciones, y un vaciamiento de seguridad jurídica muy peligroso para la sociedad, ya que el proceso sucesorio no tiene como fin único la herencia, que es a lo que los Escribanos apuntan.
Es necesario tener en claro que son cosas muy distintas la sucesión, el proceso sucesorio y la declaratoria de herederos.
La sucesión es un hecho. Un hecho del cual, tras la muerte del causante, la ley crea a través del art. 3410 C.C. la ficción de que el heredero forzoso entra en posesión de los bienes del difunto continuando su persona.
El proceso sucesorio es en cambio, el procedimiento judicial mediante el cual el juez instituye como continuador de la persona muerta a su sucesor (heredero o no). Luego de haber determinado quienes serán los sucesores del causante y haberlos constituido como acreedores y deudores de todos los derechos y obligaciones del difunto, recién y en la parte final se analiza el reparto de la herencia si esta existiere.
Como proceso que es, está determinado por las legislaciones de forma, para las cuales las provincias no han delegado su potestad en la Nación. Obviamente, estos códigos de forma deben atenerse a la legislación de fondo, conforme lo hemos explicitado anteriormente.
La declaratoria de herederos es por otra parte, un acto público dentro del proceso sucesorio, que “causa estado”, y legitima a los herederos a continuar la persona del causante
La constitución de heredero es obligatoria e inescindible del juez, y determina la buena o mala fe de los terceros que hayan contratado sobre bienes dejados por el causante.
Es un acto público de soberanía del Estado, que determina quienes serán los propietarios de los bienes dejados por el causante, sobre los cuales el Estado ejerce un “derecho inminente” (sobre todo los inmuebles, en razón de ser la base de existencia del propio Estado).
Por esta razón, la legislación nacional es la única que puede definer la “sucesión”, y la “constitución o declaración de herederos”
En este contexto, el Código Civil en su artículo 3430 hace mención a la “declaratoria de herederos”, y el artículo 16 de la Ley Nacional Registral Inmobiliaria, alude a los “herederos declarados”, porque como dijimos y lo reitero, estamos aludiendo a “institución de herederos”, y a herederos que pueden tener derechos sobre bienes inmuebles que hacen a la existencia del Estado, con lo que estamos hablando de cuestiones federales que deben ser regidas por la legislación de fondo.
5) Jurisdicción voluntaria y notaría
Se dijo que la denominada jurisdicción voluntaria de la sucesiones (cuando no existe contienda entre los herederos) debe incorporarse al quehacer notarial, ya que la función notarial es un desprendimiento de lo que antes fue la actividad jurisdiccional, y que actúa en aquellos caso donde no existe contienda
Aquí se parte de otro error, y es el de tomar a la jurisdicción voluntaria y contradictoria como dos cosas distintas, cuando son dos formas de ejercer la jurisdicción propia de los jueces, por institución de los principios republicanos del Estado.
La “jurisdicción siempre es voluntaria”, ya que no actúa la jurisdicción si no es por la voluntad de las partes que acuden ante el Juez para dirimir sus derechos o que se les reconozcan los mismos (salvo los casos penales y dentro de estos cuando estamos en presencia de delitos de acción pública).
Ahora cuando por voluntad de alguna persona la jurisdicción se activa, esta puede ser contradictoria (cuando existen intereses contrapuestos entre distintas personas), o no contradictoria (cuando por ejemplo en un proceso sucesorio, existe acuerdo entre los herederos presentados en el expediente), con lo que debería denominarse en estos casos: jurisdicción voluntaria no contenciosa.
Sin embargo, el hecho de que no exista contienda, no habilita por ello a dejar de lado la intervención del Estado a través del Poder Judicial, y habilitar a un notario o cualquier otro profesional, para que a través de un acta de notoriedad o como quiera llamársela, los presentantes definan derechos y obligaciones.
Permitir ello, haría factible que dos personas acuerden derechos sobre inmuebles de los que no son propietarios, porque tienen intereses comunes; dejando de lado el interés máximo del Estado, y que se manifiesta en el orden público que éste debe garantizar.
Con este criterio no tendrían razón de ser las acciones declarativas de derechos, que se entablan ante el poder judicial, para determinar los alcances de los derechos de dos o más personas, cuando aún y de hecho todavía no exista conflicto entre ellas.
La actividad notarial como sostienen los escribanos, no es un desprendimiento de lo que antes fue actividad jurisdiccional, sino que la actividad jurisdiccional se ha impuesto como forma de limitar lo que antes se hacía en forma privada o se delegaba a un escriba, logógrafo, tabellio o notario, para garantizar la libertad y derecho de las personas, en un sistema republicano de gobierno con división de poderes.
Como se concluyó en la XXVIII Jornada Notarial Argentina, el escribano es “un profesional del derecho independiente, particular –no funcionario ni empleado- (1), de manera tal que al no ser funcionario, no puede representar al Estado ni legitimar actos en nombre de éste.
Cuando en la historia de la humanidad hicieron falta autoridades porque no se podía establecer un poder judicial estable, se delegó en los notarios dicha facultad, como ocurrió en la ley del Ventoso de la Francia revolucionaria del siglo XVIII (año 1803), o con Carlomagno algunos siglos antes, pero jamás fue incumbencia de los notarios la jurisdicción.
Lo mismo que ocurrió en la Francia post revolucionaria, ocurrió en la América colonial, y no solo se permitió que se les otorgaran a los notarios funciones que no les pueden ser delegadas, sino que se generó un situación de hecho de inseguridad jurídica tan grave, que aún hoy en muchos lugares, la sociedad latino americana confunde la autoridad judicial y la notarial.
De tal manera se ha internalizado dicha confusión, que en muchas regiones no se ha aprehendido la trascendencia de la inscripción dominial de inmuebles, y se da por sentado que un simple boleto de compra venta realizado ante un notario o en una inmobiliaria, lo convierte en propietario del inmueble que cree adquirir.
También se concluyó en la XXVIII Jornada Notarial Argentina, que cuando el escribano realiza un Acta, la misma “no es un contrato, sino la narración de circunstancias o hechos realizados o percibidos por el escribano, o narrados en presencia del él. No está destinada a crear derecho, sino a relacionar hechos…” (2), lo cual pone de manifiesto de manera clara y precisa cual es su función; lo que no obsta a que esa acta sea tomada en cuenta por el juez para posteriormente legitimar derechos, o decidir contiendas.
Jamás la notaría fue concebida con funciones judiciales, y es en la actualidad, sobre la base del sistema de división de poderes, con Instituciones cada vez más consolidadas, que el mundo avanza hacia un Estado de Justicia, soberano, donde el único que puede determinar lo que le corresponde a cada uno, es el poder judicial. Máxime aún, cuando en el caso de la sucesión mortis causa, donde no hay certeza ni siquiera teórica de saber si existen otros herederos, la transmisión dominial no puede ser dejada a la determinación de un profesional independiente del Estado, que no es funcionario público, ni ejerce la soberanía del Estado, ni puede arrogarse funciones propias del Poder Judicial.
(1) pág. 7
(2) pág. 6
CONCLUSION
La sucesión, el proceso sucesorio y la declaratoria de herederos son hechos y actos inherentes a la función judicial, indelegables e inescindibles de la autoridad de los jueces.
En consecuencia:
- Cualquier procedimiento sucesorio imaginable solo podrá concebirse dentro de la esfera del poder judicial,
- Las sucesiones extrajudiciales son inconstitucionales por violar los artículos 1, 17, 18 y 19 de la Constitución Nacional.
- Es deber de los jueces garantizar el acceso a la justicia, y las bases fundamentales de existencia del Estado
- Las sucesiones notariales generan inseguridad jurídica, en tanto no respetan la asepsia e imparcialidad que impone el proceso judicial, y generan un aumento en los costos del proceso
- La declaración de estado de las personas es una cuestión de orden público nacional, solo declarable por los jueces, en ejercicio del poder soberano del Estado
- Es deber de los profesionales del derecho, consolidar y sostener las Instituciones básicas del Estado y del sistema republicano de gobierno.
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Por el Dr. W. Augusto Wayar
Desde hace ya bastante tiempo los Escribanos vienen desarrollando distintas tareas en pos de intervenir en los procesos sucesorios, a través de jornadas, congresos, y hasta proyectos de ley presentados en distintas legislaturas, tratando de demostrar que en algún punto el proceso sucesorio les puede ser delegado.
Diversos argumentos sostienen su postura, algunos de los cuales analizaremos en el presente estudio, por ser los de mayor difusión y tal vez los más sostenibles.
1) La Declaratoria de herederos como mero acto administrativo
Se dijo en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2005, que cuando hay acuerdo entre los herederos, la declaratoria que hace un juez es un mero acto administrativo y no de jurisdicción, ya que el juez solo verifica las actas del Registro Civil que acreditan el vinculo parental o conyugal, y la muerte del causante; y que además el trabajo verificatorio en realidad lo realizan los empleados del juzgado.
En rigor de verdad, las escrituras también las hacen los empleados (chicos y chicas jóvenes estudiantes muchas veces de disciplinas muy alejadas del derecho), lo mismo que ocurre en los Estudios Jurídicos, donde los escritos son hechos por los empleados, y esto no habilita por ello, a calificar a estos empleados de profesionales. De la misma manera, tampoco se les puede atribuir a estas personas las potestades propias del Abogado, Juez o Escribano.
Que las escrituras sean realizadas por empleadas con buena dactilografía y manejo de computación, no las convierte en Escribanas ni asumen tal responsabilidad, la que sigue estando en cabeza del Profesional titular del Registro. Así lo ha establecido el orden social e institucional de nuestra república, que ha delegado esta responsabilidad en cabeza de los escribanos.
Aunque muchos actos puedan parecer simples (que de hecho, no existe trámite legal, judicial o administrativo que de tan simple no pueda ser realizado por cualquier persona), esto sin embargo, no traslada la responsabilidad, ni es lo que caracteriza al acto ni le da validez. La valía en estos casos, no depende de la posibilidad de hacerlo, sino del contenido y los efectos que de ese acto emanan.
En este contexto la Constitución Nacional ha conferido a los Presidentes, Legisladores y Jueces, la potestad de realizar ciertos actos y de asumir la responsabilidad que de estos actos se desprenden (arts. 18, 108 y ss. C.N.).
La sociedad les ha conferido a las autoridades que detentan estos poderes, la responsabilidad de los mismos y la asunción de las consecuencias que ellos deriven.
Entonces, si el orden constitucional le confirió a los abogados la potestad del derecho a la defensa, a los Escribanos la facultad de dar fé de los hechos, y a los jueces la de impartir justicia, no puede alterarse ese orden, por el solo hecho de que los actos puedan ser llevados a cabo por personas distintas a las que el Estado les confirió la responsabilidad de hacerlas.
Los Escribanos no pertenecen al poder judicial, ni tienen jurisdicción, como tampoco la tienen los Abogados, por lo que la garantía del orden público no puede ser derivada en estos profesionales, la cual sigue siendo facultad exclusiva y excluyente de quien detenta el poder judicial.
La jurisdicción es una de las funciones soberanas del Estado a través de la cual se realiza oficialmente el derecho que el propio Estado dicta. Según Piero Calamandrei, es la potestad soberana del Estado de administrar justicia a través de sus órganos judiciales.
Función soberana asignada al Poder Judicial que no se agota en la resolución de conflictos, sino que también está instaurada para dar certeza a situaciones de hecho, y constituir derechos en cabeza de alguien, aún cuando no exista conflicto de intereses. Esto es así por ejemplo, en las declaraciones de incapacidad, inscripciones de nacimiento, o el caso de las “sucesiones”, donde si bien puede no existir conflicto de intereses entre los herederos en un principio, no por ello puede desligárselo de la órbita judicial.
Son estos casos donde a pesar de no existir contienda, sigue siendo necesaria e indelegable la intervención judicial, y es lo que Calamandrei llamaba “jurisdicción civil de mero derecho objetivo”.
La declaratoria de herederos o aprobación del testamento dictada en un proceso sucesorio, es una sentencia que otorgan el título de heredero a los pretendientes a la herencia o continuadores de la persona del causante, y convalidan la buena fe de los terceros que contratan con estos sucesores (art. 3430 C.C.)
Es una resolución dictada en nombre del Estado, en ejercicio del poder soberano por quien tiene asignada la facultad de hacerlo.
No le quita el carácter de jurisdiccionalidad, el hecho de que las declaratorias de herederos que se dicten en estos casos, sean “decisiones jurisdiccionales sin perjuicio de terceros”. Siguen siendo sentencias, que causan estado, y que son tan obligatorias, como aquellas donde se resuelven conflictos.
De ninguna manera puede pensarse que al no haber contienda no hay “iuditio”.
Desde los comienzos del derecho en la historia, la jurisdicción existe también para dar legalidad a una actuación, certeza a un derecho, integrar un estado o relación jurídica.
En definitiva, “es el medio que tiene el Estado para garantizar y hacer efectivo el orden público”, para así lograr una sociedad cada vez más organizada y más justa.
La división de poderes definida por la Constitución Nacional, tomada a su vez de los pensadores de los siglos XVII y XVIII como solución de libertad ante el poder absoluto de los reyes, ha conformado los pilares que sustentan a la sociedad que hoy concebimos. Dentro de este esquema son los Jueces, en ejercicio del Poder Judicial, quienes además de resolver conflictos, legalizar actuaciones, dar certeza a un derecho, interpretar la ley y aplicarla a los hechos, garantizan el orden público social, “dando a cada uno lo que le corresponde”.
Es erróneo pensar entonces, que la declaratoria de quien continúa la persona del difunto, o quién es el nuevo titular de un bien por muerte de su anterior propietario, pueda decidirlo una persona que no tiene la potestad de garantizar el orden público.
No puede delegarse esta función en quienes, dentro del esquema republicano, tienen el deber de defender los derechos de una parte, o dar fé de un hecho.
Con esta premisa, el Código Civil de Velez Sarfield establece en su art. 3284 que la jurisdicción sobre el sucesorio corresponde al Juez del último domicilio del causante, norma que constituye una regla de competencia de orden público, contenida como no puede ser de otra forma, en la legislación de fondo. Artículo este, que se relaciona con los artículos 3410, 3412, 3413, 3414, 3691, 3694, 3695, 984, 3321, 3430, 3324, 3390, 3389, y que todos juntos, conforman el esquema de las sucesiones y dictan los principios sobre los cuales se desarrollen los procesos sucesorios, que dicten las provincias.
En base a ello, y el uso del poder no delegado en la Nación, las provincias pueden dictar los códigos de forma, lo que de ninguna manera puede alterar la legislación de fondo. En cualquier caso que sea, los distintos procedimientos provinciales no pueden alterar el esquema velezano y constitucional de las sucesiones.
Por otra parte los bienes, sobre todo los registrables, y de sobremanera los inmuebles, aunque se encuentren en las provincias caen en la órbita de la nación; y no debemos olvidar, que son la condición de existencia misma del Estado.
No se puede a través de normas procesales, conforme el poder no delegado por las provincias, desligar a los bienes inmuebles del Estado; por lo que corresponde a la Nación, legislar sobre la condición jurídica de los mismos, y es en consecuencia, el Poder Judicial el único que tiene y puede ejercer la jurisdicción.
La Nación en ejercicio del “derecho inminente” que ejerce sobre todos los bienes muebles e inmuebles del Estado, es quien está obligada a asegurar los derechos y obligaciones que sobre estos bienes se establezcan
2) Celeridad, economía y agilidad procesal
Se dijo también que con la sucesión notarial se gana en celeridad, agilidad y economía procesal.
Pero la celeridad, agilidad y economía procesal no pueden desplazar a un segundo plano la seguridad y asepsia jurídica que el proceso sucesorio impone.
Que un escribano pueda realizar un documento de forma ágil y con celeridad, aunque no necesariamente económico, nadie lo puede dudar; pero ¿cuál es la función del escribano y que efectos tienen los documentos que ellos imparten?
El escribano es un profesional de derecho que da fe; y los documentos que realiza tienen el carácter de instrumento público, con lo cual gozan de la presunción de veracidad, autenticidad y legitimidad, no obstante lo cual pueden ser anulados mediante el proceso de redargución de falsedad.
El Estado les reconoce a los documentos que estos profesionales realizan prerrogativas especiales (de las cuales no disponen otros profesionales del derecho), los que son comparables a los documentos que dictan los funcionarios en ejercicio de sus funciones, quienes sin ser necesariamente profesionales actúan en nombre y representación del Estado y también pueden dictar actos públicos.
Pero sin embargo, los escribanos no son funcionarios, y bajo ningún concepto pueden arrogarse, ni puede delegarse en ellos funciones soberanas del Estado, y menos aún jurisdiccionales.
Son los jueces los únicos funcionarios con poder jurisdiccional y gozan de las facultades necesarias para intervenir en el proceso de sucesión de una persona a otra.
Aún en el caso de que el causante haya instituido herederos mediante testamento público, los escribanos no tienen la facultad de iniciar ni continuar el proceso sucesorio, ya que los notarios solo pueden dar fe del acto de última voluntad del fallecido, pero no puede arrogarse el poder de iniciar el proceso de determinación de los herederos.
Tampoco son las personas indicadas para velar por el cumplimiento de la voluntad del causante para después de muerto, ya que para eso existe la figura del Albacea; con lo que de permitirse la actuación de un notario dentro del proceso sucesorio, esto significaría violar la última voluntad del causante de la cual el mismo escribano dio fe.
Si tal albacea no hubiera sido designado en el testamento, tampoco tendría la facultad el escribano de abrir un proceso sucesorio, ya que al igual que en los testamentos ológrafos o en sobre cerrado, los mismos deben ser presentados ante el juez para proceder a su análisis; tal como imperativamente y siguiendo el orden constitucional lo establece el art. 3691 del Código Civil.
Es necesario entender, que el proceso sucesorio es en esencia, la forma de cumplir con el acto privado e íntimo del causante, que se expresa en un testamento, y que en ausencia de él, la normativa ha elaborado todo un esquema sucesorio, presuponiendo la voluntad del causante de transmitir a los parientes más cercanos el patrimonio que éste adquirió en su vida.
Sn los jueces qienes han sido instituidos para resguardar y garantizar los derechos personales mediante la sucesión.
Los magistrados tienen la autoridad, y a ellos se les ha conferido el poder judicial para determinar qué derechos se transmiten a un sucesor cuando no existe la persona del transmitente (exista o no conflicto entre los presuntos herederos).
No puede delegarse esta función en ningún otro órgano estatal, y menos aún en un ente privado, ni siquiera en el caso de que pueda presuponerse la buena fe del o los herederos y del escribano que actúe.
No debemos olvidar que los que gozan de buena fe por imperio de la ley, son los documentos que los escribanos realizan, pero no la persona de los escribanos, que lamentablemente en nuestro país, muchos de ellos están cumpliendo condenas por delitos cometidos en ejercicio de su función.
Es el juez quien tiene la obligación de autenticar el testamento por acto público en caso que existiera, y es el mismo juez quien ordena su protocolización (art. 3695 y 984 C.C.)
Los herederos forzosos del art. 3410 del C.C., los colaterales e instituidos del art. 3412 y 3413, deben necesariamente recurrir al poder judicial para que a través de la declaratoria de herederos sean instituidos
En consecuencia, desde cualquier punto de vista que se quiera tomar, resulta inviable otra opción a la que dispone la Constitución Nacional y ley de fondo en el sentido de que las sucesiones pertenecen a la órbita judicial.
Por otra parte, la mentada celeridad y agilidad que postulan los escribanos en contrario sensu al proceso lento y burocrático judicial, no es tal, ya que las sucesiones donde existe conformidad entre los herederos no implican lentitud ni burocracia, y son resueltas rápidamente por el poder judicial, garantizando de manera absoluta la seguridad jurídica.
Respecto de las otras sucesiones donde existen conflictos de intereses (con o sin intervención de incapaces), no pueden resolverse de otra manera que no sea la judicial, pero obviamente estas no son del interés de los notarios, y sobre ellas no se han pensado siquiera variantes jurídicas.
Por otra parte, que puedan delegarse partes del proceso sucesorio en otros profesionales (aún violando los preceptos constitucionales), ello no provocaría una disminución de la litigiosidad ni descongestionaría los tribunales, ya que las sucesiones representan un porcentaje mínimo del trabajo de los juzgados, y las sucesiones donde hay acuerdo entre los herederos no son las que generan problemas tribunalicios. Por el contrario reitero, estas sucesiones son fácilmente resueltas por el Poder Judicial, y respecto de las contenciosas, como acabamos de analizar no existe manera de sacarlas de la órbita original de los jueces.
3) El artículo 3410 del Código Civil
Se dijo que el art. 3410 del C.C. al conferirle a los herederos forzosos la posesión hereditaria de pleno derecho, no hacen necesaria la intervención judicial y que en estos casos cabría la posibilidad de dictarse la declaratoria de herederos vía notarial.
Sin embargo, si por el art. 3410 del C.C. un heredero forzoso adquiere la condición de tal, porque lo impone la ley, sin intervención judicial, ¿por qué entonces es necesaria la intervención de un escribano para dar fe de esa situación?
La realidad, es que el art. 3410 debe analizarse como toda norma, en el contexto y coordinada con las demás normas de las que forma parte. En este sentido, lo prescripto por este artículo, que si bien parece una excepción a la regla de que toda constitución de herederos (colaterales o testamentarios) requiere de una declaración judicial, no lo es tal, ya que aún los herederos forzosos requieren tal sentencia para adquirir la condición de tales frente a otros herederos y a terceros (arts. 3412 y 3413 C.C.)
Lo establecido en el artículo 3410, no es más que una ficción que el legislador previó como una manera de poder defender los derechos sobre los bienes del causante de manera inmediata, pudiendo los sucesores efectuar todas las medidas protectorias o posesorias necesarias, las que se consolidarán con la declaratoria de herederos.
No hay interpretación distinta posible, ya que la ficción del art. 3410 no es más que una mera ficción, porque el heredero es definitivamente una persona distinta a la del difunto.
Si bien lo sucede en todos los derechos y obligaciones, y es continuadora de la persona del causante y acreedor y deudor de todo aquello que aquel era, todo esto se consolida, en el momento que es instituido heredero por una sentencia judicial, y en la medida que este heredero quiera serlo.
Nada obliga al heredero a asumir los derechos y obligaciones del causante, ni aún en el caso de que se trate de un heredero forzoso, por lo que la ficción del artículo 3410 puede ocurrir que jamás llegue a materializarse, y no sea más que un presupuesto creado por la ley que nunca haya de cumplirse.
4) Juez del último domicilio
Se dijo que el art. 3284 del C.C. sobre la jurisdicción del juez del último domicilio, se conjuga perfectamente con un sistema de proceso sucesorio notarial, y que el proceso judicial quedaría relegado para aquellos casos en que existan controversias entre los herederos, o éstos y terceros (acreedores o no).
El art. 3284 C.C. establece la regla general de que el juez del último domicilio es el juez natural para entender en la sucesión del causante, pero este no es un artículo aislado, fuera de contexto, o que pueda desentenderse de todo el sistema velezano del código.
Este artículo se relaciona con el art. 3451 de administración de los bienes hereditarios, 3366 de intimación a los herederos para que confecciones el inventario, 3767 y 3768 de intimación para que los herederos cumplan con los legados, 3393 de pedido de declaración de legítimo abono del crédito por parte de los acreedores del causante, la extracción de fondos sucesorios depositados en bancos, tramites sobre bienes ubicados en otras provincias, aprobación de cuentas del administrados cuando hay incapaces, etcétera, todos trámites que deben ser llevados a cabo indefectiblemente ante el juez natural de la sucesión, no pudiendo ser sustituido por ningún otro funcionario del Estado, y menos aún por quienes no lo son.
Cualquier método imaginable fuera de la órbita judicial, provoca mayor dilación del proceso, ya que los temas esenciales de la sucesión deben ser resueltos por el juez natural, como ser la salvaguarda de los intereses de menores e incapaces, la administración de los bienes hereditarios en caso de conflictos, la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes, las transferencias de fondos, etc.
Además de ello, cada sistema que se ha implementado con intervención de otros profesionales a modo de alivianar la tarea judicial, ha producido un incremento de los costos por tener el justiciable que pagar estas intervenciones profesionales, además de los costos propios del proceso, lo que se traduce en la práctica en una denegación de hecho de justicia.
Obviamente todos queremos un mejor funcionamiento de la justicia, y para los justiciables la solución es dar más y mejor justicia.
Y eso no se logra quitando jurisdicción a los jueces, sino por el contrario dándoles mayor jurisdicción, mayor institucionalidad, y proveyéndoles de los recursos necesarios para que los jueces puedan actuar en todos y cada uno de los temas que hacen al derecho de los habitantes de una sociedad.
4) Proceso sucesorio y Declaratoria de herederos
Se dijo en la XXVIII Jornada Notarial Argentina 2007, que hay que “diferenciar entre el proceso sucesorio propiamente dicho y la determinación o declaratoria de herederos”, en tanto que esta última es un acto público declarativo que no causa estado, donde se reconoce el carácter de heredero de una persona, y el proceso sucesorio, que es el proceso destinado a asegura la adquisición hereditaria a favor de una persona.
Lo cual demuestra una confusión absoluta de las instituciones, y un vaciamiento de seguridad jurídica muy peligroso para la sociedad, ya que el proceso sucesorio no tiene como fin único la herencia, que es a lo que los Escribanos apuntan.
Es necesario tener en claro que son cosas muy distintas la sucesión, el proceso sucesorio y la declaratoria de herederos.
La sucesión es un hecho. Un hecho del cual, tras la muerte del causante, la ley crea a través del art. 3410 C.C. la ficción de que el heredero forzoso entra en posesión de los bienes del difunto continuando su persona.
El proceso sucesorio es en cambio, el procedimiento judicial mediante el cual el juez instituye como continuador de la persona muerta a su sucesor (heredero o no). Luego de haber determinado quienes serán los sucesores del causante y haberlos constituido como acreedores y deudores de todos los derechos y obligaciones del difunto, recién y en la parte final se analiza el reparto de la herencia si esta existiere.
Como proceso que es, está determinado por las legislaciones de forma, para las cuales las provincias no han delegado su potestad en la Nación. Obviamente, estos códigos de forma deben atenerse a la legislación de fondo, conforme lo hemos explicitado anteriormente.
La declaratoria de herederos es por otra parte, un acto público dentro del proceso sucesorio, que “causa estado”, y legitima a los herederos a continuar la persona del causante
La constitución de heredero es obligatoria e inescindible del juez, y determina la buena o mala fe de los terceros que hayan contratado sobre bienes dejados por el causante.
Es un acto público de soberanía del Estado, que determina quienes serán los propietarios de los bienes dejados por el causante, sobre los cuales el Estado ejerce un “derecho inminente” (sobre todo los inmuebles, en razón de ser la base de existencia del propio Estado).
Por esta razón, la legislación nacional es la única que puede definer la “sucesión”, y la “constitución o declaración de herederos”
En este contexto, el Código Civil en su artículo 3430 hace mención a la “declaratoria de herederos”, y el artículo 16 de la Ley Nacional Registral Inmobiliaria, alude a los “herederos declarados”, porque como dijimos y lo reitero, estamos aludiendo a “institución de herederos”, y a herederos que pueden tener derechos sobre bienes inmuebles que hacen a la existencia del Estado, con lo que estamos hablando de cuestiones federales que deben ser regidas por la legislación de fondo.
5) Jurisdicción voluntaria y notaría
Se dijo que la denominada jurisdicción voluntaria de la sucesiones (cuando no existe contienda entre los herederos) debe incorporarse al quehacer notarial, ya que la función notarial es un desprendimiento de lo que antes fue la actividad jurisdiccional, y que actúa en aquellos caso donde no existe contienda
Aquí se parte de otro error, y es el de tomar a la jurisdicción voluntaria y contradictoria como dos cosas distintas, cuando son dos formas de ejercer la jurisdicción propia de los jueces, por institución de los principios republicanos del Estado.
La “jurisdicción siempre es voluntaria”, ya que no actúa la jurisdicción si no es por la voluntad de las partes que acuden ante el Juez para dirimir sus derechos o que se les reconozcan los mismos (salvo los casos penales y dentro de estos cuando estamos en presencia de delitos de acción pública).
Ahora cuando por voluntad de alguna persona la jurisdicción se activa, esta puede ser contradictoria (cuando existen intereses contrapuestos entre distintas personas), o no contradictoria (cuando por ejemplo en un proceso sucesorio, existe acuerdo entre los herederos presentados en el expediente), con lo que debería denominarse en estos casos: jurisdicción voluntaria no contenciosa.
Sin embargo, el hecho de que no exista contienda, no habilita por ello a dejar de lado la intervención del Estado a través del Poder Judicial, y habilitar a un notario o cualquier otro profesional, para que a través de un acta de notoriedad o como quiera llamársela, los presentantes definan derechos y obligaciones.
Permitir ello, haría factible que dos personas acuerden derechos sobre inmuebles de los que no son propietarios, porque tienen intereses comunes; dejando de lado el interés máximo del Estado, y que se manifiesta en el orden público que éste debe garantizar.
Con este criterio no tendrían razón de ser las acciones declarativas de derechos, que se entablan ante el poder judicial, para determinar los alcances de los derechos de dos o más personas, cuando aún y de hecho todavía no exista conflicto entre ellas.
La actividad notarial como sostienen los escribanos, no es un desprendimiento de lo que antes fue actividad jurisdiccional, sino que la actividad jurisdiccional se ha impuesto como forma de limitar lo que antes se hacía en forma privada o se delegaba a un escriba, logógrafo, tabellio o notario, para garantizar la libertad y derecho de las personas, en un sistema republicano de gobierno con división de poderes.
Como se concluyó en la XXVIII Jornada Notarial Argentina, el escribano es “un profesional del derecho independiente, particular –no funcionario ni empleado- (1), de manera tal que al no ser funcionario, no puede representar al Estado ni legitimar actos en nombre de éste.
Cuando en la historia de la humanidad hicieron falta autoridades porque no se podía establecer un poder judicial estable, se delegó en los notarios dicha facultad, como ocurrió en la ley del Ventoso de la Francia revolucionaria del siglo XVIII (año 1803), o con Carlomagno algunos siglos antes, pero jamás fue incumbencia de los notarios la jurisdicción.
Lo mismo que ocurrió en la Francia post revolucionaria, ocurrió en la América colonial, y no solo se permitió que se les otorgaran a los notarios funciones que no les pueden ser delegadas, sino que se generó un situación de hecho de inseguridad jurídica tan grave, que aún hoy en muchos lugares, la sociedad latino americana confunde la autoridad judicial y la notarial.
De tal manera se ha internalizado dicha confusión, que en muchas regiones no se ha aprehendido la trascendencia de la inscripción dominial de inmuebles, y se da por sentado que un simple boleto de compra venta realizado ante un notario o en una inmobiliaria, lo convierte en propietario del inmueble que cree adquirir.
También se concluyó en la XXVIII Jornada Notarial Argentina, que cuando el escribano realiza un Acta, la misma “no es un contrato, sino la narración de circunstancias o hechos realizados o percibidos por el escribano, o narrados en presencia del él. No está destinada a crear derecho, sino a relacionar hechos…” (2), lo cual pone de manifiesto de manera clara y precisa cual es su función; lo que no obsta a que esa acta sea tomada en cuenta por el juez para posteriormente legitimar derechos, o decidir contiendas.
Jamás la notaría fue concebida con funciones judiciales, y es en la actualidad, sobre la base del sistema de división de poderes, con Instituciones cada vez más consolidadas, que el mundo avanza hacia un Estado de Justicia, soberano, donde el único que puede determinar lo que le corresponde a cada uno, es el poder judicial. Máxime aún, cuando en el caso de la sucesión mortis causa, donde no hay certeza ni siquiera teórica de saber si existen otros herederos, la transmisión dominial no puede ser dejada a la determinación de un profesional independiente del Estado, que no es funcionario público, ni ejerce la soberanía del Estado, ni puede arrogarse funciones propias del Poder Judicial.
(1) pág. 7
(2) pág. 6
CONCLUSION
La sucesión, el proceso sucesorio y la declaratoria de herederos son hechos y actos inherentes a la función judicial, indelegables e inescindibles de la autoridad de los jueces.
En consecuencia:
- Cualquier procedimiento sucesorio imaginable solo podrá concebirse dentro de la esfera del poder judicial,
- Las sucesiones extrajudiciales son inconstitucionales por violar los artículos 1, 17, 18 y 19 de la Constitución Nacional.
- Es deber de los jueces garantizar el acceso a la justicia, y las bases fundamentales de existencia del Estado
- Las sucesiones notariales generan inseguridad jurídica, en tanto no respetan la asepsia e imparcialidad que impone el proceso judicial, y generan un aumento en los costos del proceso
- La declaración de estado de las personas es una cuestión de orden público nacional, solo declarable por los jueces, en ejercicio del poder soberano del Estado
- Es deber de los profesionales del derecho, consolidar y sostener las Instituciones básicas del Estado y del sistema republicano de gobierno.
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Acerca de la incosntitucionalidad de la Sucesión Notarial
SUMARIO: Sucesión. Razones de inadmisibilidad de la sucesión extrajudicial. Inconstitucionalidad del Proceso sucesorio extrajudicial. Proceso Judicial Obligatorio. Incumbencias Profesionales de los Abogados
Dra. Silvia Rosa FURSINITO y Dra. Maite HERRAN
El Planteo:
El proceso sucesorio en la República Argentina es judicial, el proceso sucesorio es “el proceso judicial cuyo fin es asegurar que la transmisión (o adquisición) hereditaria se opere a la persona o personas cuya vocación resulta de la ley o del testamento válido del causante o testador”. (1) Lo cual implica que es el juez quien declara la calidad de heredero o se expide sobre la validez de los testamentos.
Un sector de la doctrina, sostiene que en nuestro país debe admitirse la Sucesión Extrajudicial, proyectos de reformas de los Códigos Procesales provinciales y el notariado han presentado proyectos de ley para que los escribanos intervengan en procesos “no contenciosos” como el de la Sucesión, pidiendo que se autorice a los escribanos a declarar quienes son herederos de una persona fallecida mediante un “acta notarial” autosuficiente, que no requiere homologación judicial ni está sujeta a ningún control, ni patrocinio letrado. Para luego hacer (también los notarios), el trámite de partición extrajudicial de la masa hereditaria (art. 1184 inc. 2° y 3462 Cód. Civil).
Ante esta propuesta, no queda más que concluir que la Sucesión Notarial es insostenible por ser incompatible con el sistema judicial y legal argentino, además de ser manifiestamente inconstitucional.
En el presente trabajo se sostiene la inadmisibilidad jurídica del proceso sucesorio extrajudicial en el Derecho Argentino.
Razones de la inadmisibilidad de la Sucesión Extrajudicial
Las propuestas de incorporar el “Proceso Sucesorio Extrajudicial” mediante las modificaciones de los Códigos Procesales o Leyes Notariales, son manifiestamente anticonstitucionales.
Las actividades en las que intentan incursionar los escribanos son exclusivas de los órganos judiciales, ya que la jurisdicción, es la potestad soberana del Estado de administrar justicia a través de los órganos judiciales, y se administra justicia dictando los actos de la llamada jurisdicción voluntaria, como lo es el caso de las Sucesiones. Esta facultad exclusiva del Poder Judicial emana de la Constitución Nacional (arts. 108 y 116) y Provincial (arts. 83 y 94). El Cód. Civil establece al respecto: “la competencia del juez es la del último domicilio del causante para entender en un proceso sucesorio” (art. 3284). Por lo tanto la propuesta de los notarios, con el afán desmedido de ampliar sus incumbencias, resulta inconstitucional, porque directamente estaría violando el principio de división de poderes.
Las propuestas de modificación a los Códigos Procesales provinciales afectan el principio de división de poderes ya que es el Congreso Nacional el que tiene atribución para legislar cuestiones de fondo como lo es la transmisión mortis causa del patrimonio (legislada en el Código Civil, libro IV, art. 3279 y ss). Las normas adjetivas (Códigos Procesales) sirven para asegurar, acompañar y reclamar ante la justicia los derechos consagrados en la Ley de fondo. Si bien la elaboración de los Códigos Procesales corresponde a las jurisdicciones federales y provinciales, una ley provincial no puede establecer un régimen distinto al Código Civil en un tema de fondo como lo es el Derecho de Sucesiones. Una norma procesal no puede desplazar una norma de fondo.
Las garantías del debido proceso, el derecho a la defensa en juicio, juez natural, acceso a la justicia y tutela judicial efectiva (art. 18 Const. Nac.), solo pueden garantizarse en un proceso judicial. La declaratoria de herederos es un acto jurisdiccional que solo puede ser ejercido por los jueces.
En lo que respecta a la Jurisdicción del Juicio Sucesorio, el art. 3284 Cód. Civil establece que “La jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del causante”. El juicio sucesorio como juicio universal implica que el juez es competente para resolver todas las cuestiones que susciten entre los herederos, asi como tambien se garantizan los derechos de acreedores del causante. Que la jurisdicción del proceso sucesorio corresponda al juez del último domicilio del causante tiene como resultado garantizar la seguridad jurídica en beneficio del Estado (por las obligaciones fiscales que pudiere tener el causante), acreedores, legatarios, herederos, etc.
Los arts. 3282, 3417, 3410 y 3420 parten del presupuesto de la transmisión hereditaria universal, la que tiene por objeto la herencia como universalidad jurídica. Siempre aluden a la transmisión, posesión o tenencia de la herencia, y la herencia es el objeto de la sucesión universal, la herencia como lo define el art. 3281 del Cód. Civ. Es “un todo ideal, sin consideración a su contenido especial, ni al objeto de esos derechos”. De ninguna manera derechos singularmente determinados. Para lograr que el heredero adquiera a título singular es preciso determinar los bienes y las deudas que componen la masa hereditaria, decantar el pasivo, y finalmente dividir el remanente y adjudicar los bienes a título singular y exclusivo a cada uno de los herederos, que previamente han sido determinados por el auto de declaratoria de herederos, o bien de aprobación de testamento. Este camino de lo universal a lo particular se realiza a través de las etapas del proceso sucesorio: primero se determinan los destinatarios de la herencia (declaratoria de herederos o aprobación del testamento), en segundo lugar se individualizan los bienes y deudas (inventario y avalúo), tercero se liquida el pasivo, y cuarto se divide y adjudica el remanente a los herederos (partición) según las reglas del Código Civil. La declaratoria de herederos son actos jurisdiccionales, propios de la función judicial y la inscripción en el Registro correspondiente del heredero como nuevo titular de los bienes adquiridos por el Sucesorio, no puede hacerse sin inscribir en dicho Registro el documento judicial (Testimonio de la Declaratoria de Herederos y Oficio Judicial respectivo) en la cual el juez ordena la transmisión del dominio a favor del heredero.
Por lo tanto la sucesión a través de acta notarial además de ser inconstitucional, lesionaría al bien común de la sociedad, ya que se privaría a la misma de un sistema que garantiza el orden público y la legalidad y la protección de derechos de terceros de buena fe que contraten con el heredero aparente sobre bienes de la sucesión.
Las funciones que se pretenden delegar en los notarios exceden la función esencial notarial que es la de “dar fe” (art. 1002, Cód. Civil), de hechos ocurridos en su presencia o con su intervención, brindando a los mismos eficacia probatoria, por lo tanto realizar una Sucesión a través de un “Acta Notarial” solo es una constatación realizada por el notario que vio la partida de defunción del causante, la de su matrimonio y/o nacimiento de sus hijos, y solo podria dar fe sobre eso, nunca podria tener eficacia para realizar una transmisión hereditaria y otorgar la posesión hereditaria a todos los herederos.
Conclusiones:
El derecho sucesorio tiene una estrecha vinculación con el derecho de familia, y esta realidad es dinámica y cambia constantemente, mientras que el derecho de sucesiones permanece estático sin modificaciones. Por lo tanto, es necesaria una reforma y adaptación a la realidad social del Derecho Sucesorio, que genere beneficios para todos los ciudadanos. Pero esta reforma debe hacerse resguardando la seguridad jurídica, la rapidez y la transparencia.
Con respecto a la Sucesión Extrajudicial, concluyo afirmando que el Sistema no puede ser reglamentado en nuestro país:
a) Desde el punto de vista jurídico y normativo: por ser incompatible con la Constitución Nacional y el Código Civil, cuyas disposiciones ignora totalmente, asi como también porque se estaría violando el sistema de división de poderes, las reglas del debido proceso, el principio del juez natural, el acceso a la justicia, la tutela judicial, se lesionaría sobre todo la seguridad jurídica y se extralimitarían, por ende, las incumbencias de los escribanos
b) Desde el punto de vista práctico: El sistema de sucesión notarial no descongestionará los tribunales (como argumentan los notarios), sino por el contrario aumentarían los costos y provocarían incluso, cuestiones accesorias y nuevas, lo que impedirá la celeridad del proceso sucesorio, en perjuicio la sociedad toda.
c) Desde el punto de vista de las Incumbencias Profesionales: El asesoramiento jurídico es una incumbencia natural de los abogados. El asesoramiento extrajudicial sobre cuestiones de derecho también es propia de los abogados. El escribano es un profesional del derecho que desempeña una función específica que es la de dar fe notarial, no es un funcionario público, como lo es el juez, por lo tanto el Estado no es superior jerárquico de los notarios y no le suministra instrucciones sobre las formas de estudio de títulos o redacción de escrituras. El juez resuelve conforme a derecho, aplica el Derecho en nombre del Estado, los actos jurisdiccionales dan eficacia plena convalidando situaciones, estado o relaciones de hecho. El notario no tiene la independencia de un juez ni la imparcialidad, ya que percibe su remuneración directamente de la parte que lo contrató. Ello podría generar conflictos de intereses y sospechas entre las partes. La habilitación profesional del escribano no les confiere facultad para actuar como jueces de jurisdicción voluntaria.
No se puede delegar a los escribanos tareas jurisdiccionales cuando su función es incompatible con la función jurisdiccional.
El único profesional que puede asesorar jurídicamente es el abogado, solo su intervención puede garantizar el derecho a defensa en juicio de las partes. Debemos evitar el avasallamiento de incumbencias profesionales.
Dra. Silvia Rosa FURSINITO y Dra. Maite HERRAN
Dra. Silvia Rosa FURSINITO y Dra. Maite HERRAN
El Planteo:
El proceso sucesorio en la República Argentina es judicial, el proceso sucesorio es “el proceso judicial cuyo fin es asegurar que la transmisión (o adquisición) hereditaria se opere a la persona o personas cuya vocación resulta de la ley o del testamento válido del causante o testador”. (1) Lo cual implica que es el juez quien declara la calidad de heredero o se expide sobre la validez de los testamentos.
Un sector de la doctrina, sostiene que en nuestro país debe admitirse la Sucesión Extrajudicial, proyectos de reformas de los Códigos Procesales provinciales y el notariado han presentado proyectos de ley para que los escribanos intervengan en procesos “no contenciosos” como el de la Sucesión, pidiendo que se autorice a los escribanos a declarar quienes son herederos de una persona fallecida mediante un “acta notarial” autosuficiente, que no requiere homologación judicial ni está sujeta a ningún control, ni patrocinio letrado. Para luego hacer (también los notarios), el trámite de partición extrajudicial de la masa hereditaria (art. 1184 inc. 2° y 3462 Cód. Civil).
Ante esta propuesta, no queda más que concluir que la Sucesión Notarial es insostenible por ser incompatible con el sistema judicial y legal argentino, además de ser manifiestamente inconstitucional.
En el presente trabajo se sostiene la inadmisibilidad jurídica del proceso sucesorio extrajudicial en el Derecho Argentino.
Razones de la inadmisibilidad de la Sucesión Extrajudicial
Las propuestas de incorporar el “Proceso Sucesorio Extrajudicial” mediante las modificaciones de los Códigos Procesales o Leyes Notariales, son manifiestamente anticonstitucionales.
Las actividades en las que intentan incursionar los escribanos son exclusivas de los órganos judiciales, ya que la jurisdicción, es la potestad soberana del Estado de administrar justicia a través de los órganos judiciales, y se administra justicia dictando los actos de la llamada jurisdicción voluntaria, como lo es el caso de las Sucesiones. Esta facultad exclusiva del Poder Judicial emana de la Constitución Nacional (arts. 108 y 116) y Provincial (arts. 83 y 94). El Cód. Civil establece al respecto: “la competencia del juez es la del último domicilio del causante para entender en un proceso sucesorio” (art. 3284). Por lo tanto la propuesta de los notarios, con el afán desmedido de ampliar sus incumbencias, resulta inconstitucional, porque directamente estaría violando el principio de división de poderes.
Las propuestas de modificación a los Códigos Procesales provinciales afectan el principio de división de poderes ya que es el Congreso Nacional el que tiene atribución para legislar cuestiones de fondo como lo es la transmisión mortis causa del patrimonio (legislada en el Código Civil, libro IV, art. 3279 y ss). Las normas adjetivas (Códigos Procesales) sirven para asegurar, acompañar y reclamar ante la justicia los derechos consagrados en la Ley de fondo. Si bien la elaboración de los Códigos Procesales corresponde a las jurisdicciones federales y provinciales, una ley provincial no puede establecer un régimen distinto al Código Civil en un tema de fondo como lo es el Derecho de Sucesiones. Una norma procesal no puede desplazar una norma de fondo.
Las garantías del debido proceso, el derecho a la defensa en juicio, juez natural, acceso a la justicia y tutela judicial efectiva (art. 18 Const. Nac.), solo pueden garantizarse en un proceso judicial. La declaratoria de herederos es un acto jurisdiccional que solo puede ser ejercido por los jueces.
En lo que respecta a la Jurisdicción del Juicio Sucesorio, el art. 3284 Cód. Civil establece que “La jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del causante”. El juicio sucesorio como juicio universal implica que el juez es competente para resolver todas las cuestiones que susciten entre los herederos, asi como tambien se garantizan los derechos de acreedores del causante. Que la jurisdicción del proceso sucesorio corresponda al juez del último domicilio del causante tiene como resultado garantizar la seguridad jurídica en beneficio del Estado (por las obligaciones fiscales que pudiere tener el causante), acreedores, legatarios, herederos, etc.
Los arts. 3282, 3417, 3410 y 3420 parten del presupuesto de la transmisión hereditaria universal, la que tiene por objeto la herencia como universalidad jurídica. Siempre aluden a la transmisión, posesión o tenencia de la herencia, y la herencia es el objeto de la sucesión universal, la herencia como lo define el art. 3281 del Cód. Civ. Es “un todo ideal, sin consideración a su contenido especial, ni al objeto de esos derechos”. De ninguna manera derechos singularmente determinados. Para lograr que el heredero adquiera a título singular es preciso determinar los bienes y las deudas que componen la masa hereditaria, decantar el pasivo, y finalmente dividir el remanente y adjudicar los bienes a título singular y exclusivo a cada uno de los herederos, que previamente han sido determinados por el auto de declaratoria de herederos, o bien de aprobación de testamento. Este camino de lo universal a lo particular se realiza a través de las etapas del proceso sucesorio: primero se determinan los destinatarios de la herencia (declaratoria de herederos o aprobación del testamento), en segundo lugar se individualizan los bienes y deudas (inventario y avalúo), tercero se liquida el pasivo, y cuarto se divide y adjudica el remanente a los herederos (partición) según las reglas del Código Civil. La declaratoria de herederos son actos jurisdiccionales, propios de la función judicial y la inscripción en el Registro correspondiente del heredero como nuevo titular de los bienes adquiridos por el Sucesorio, no puede hacerse sin inscribir en dicho Registro el documento judicial (Testimonio de la Declaratoria de Herederos y Oficio Judicial respectivo) en la cual el juez ordena la transmisión del dominio a favor del heredero.
Por lo tanto la sucesión a través de acta notarial además de ser inconstitucional, lesionaría al bien común de la sociedad, ya que se privaría a la misma de un sistema que garantiza el orden público y la legalidad y la protección de derechos de terceros de buena fe que contraten con el heredero aparente sobre bienes de la sucesión.
Las funciones que se pretenden delegar en los notarios exceden la función esencial notarial que es la de “dar fe” (art. 1002, Cód. Civil), de hechos ocurridos en su presencia o con su intervención, brindando a los mismos eficacia probatoria, por lo tanto realizar una Sucesión a través de un “Acta Notarial” solo es una constatación realizada por el notario que vio la partida de defunción del causante, la de su matrimonio y/o nacimiento de sus hijos, y solo podria dar fe sobre eso, nunca podria tener eficacia para realizar una transmisión hereditaria y otorgar la posesión hereditaria a todos los herederos.
Conclusiones:
El derecho sucesorio tiene una estrecha vinculación con el derecho de familia, y esta realidad es dinámica y cambia constantemente, mientras que el derecho de sucesiones permanece estático sin modificaciones. Por lo tanto, es necesaria una reforma y adaptación a la realidad social del Derecho Sucesorio, que genere beneficios para todos los ciudadanos. Pero esta reforma debe hacerse resguardando la seguridad jurídica, la rapidez y la transparencia.
Con respecto a la Sucesión Extrajudicial, concluyo afirmando que el Sistema no puede ser reglamentado en nuestro país:
a) Desde el punto de vista jurídico y normativo: por ser incompatible con la Constitución Nacional y el Código Civil, cuyas disposiciones ignora totalmente, asi como también porque se estaría violando el sistema de división de poderes, las reglas del debido proceso, el principio del juez natural, el acceso a la justicia, la tutela judicial, se lesionaría sobre todo la seguridad jurídica y se extralimitarían, por ende, las incumbencias de los escribanos
b) Desde el punto de vista práctico: El sistema de sucesión notarial no descongestionará los tribunales (como argumentan los notarios), sino por el contrario aumentarían los costos y provocarían incluso, cuestiones accesorias y nuevas, lo que impedirá la celeridad del proceso sucesorio, en perjuicio la sociedad toda.
c) Desde el punto de vista de las Incumbencias Profesionales: El asesoramiento jurídico es una incumbencia natural de los abogados. El asesoramiento extrajudicial sobre cuestiones de derecho también es propia de los abogados. El escribano es un profesional del derecho que desempeña una función específica que es la de dar fe notarial, no es un funcionario público, como lo es el juez, por lo tanto el Estado no es superior jerárquico de los notarios y no le suministra instrucciones sobre las formas de estudio de títulos o redacción de escrituras. El juez resuelve conforme a derecho, aplica el Derecho en nombre del Estado, los actos jurisdiccionales dan eficacia plena convalidando situaciones, estado o relaciones de hecho. El notario no tiene la independencia de un juez ni la imparcialidad, ya que percibe su remuneración directamente de la parte que lo contrató. Ello podría generar conflictos de intereses y sospechas entre las partes. La habilitación profesional del escribano no les confiere facultad para actuar como jueces de jurisdicción voluntaria.
No se puede delegar a los escribanos tareas jurisdiccionales cuando su función es incompatible con la función jurisdiccional.
El único profesional que puede asesorar jurídicamente es el abogado, solo su intervención puede garantizar el derecho a defensa en juicio de las partes. Debemos evitar el avasallamiento de incumbencias profesionales.
Dra. Silvia Rosa FURSINITO y Dra. Maite HERRAN
lunes, 27 de septiembre de 2010
viernes, 10 de septiembre de 2010
Jurisdiccion y Derecho Aplicable en los Contratos de Trabajo Internacionales
EMPRESA MULTINACIONAL Y DERECHO DE TRABAJO (Jurisdicción y Derecho Aplicable)
Por Dr. W. Augusto Wayar
Desde hace ya un tiempo, con el fenómeno de lo globalización, la fluidez de las comunicaciones, internet, etc. el mundo del trabajo ha adquirido una nueva dimensión; más pequeña, claro está e inimaginable en otros tiempos, en tanto no existen lugares lejanos o remotos, ya que tenemos la posibilidad de acceder a todos ellos.
Este fenómeno ha cambiado entre muchas cosas la organización y actuación de las empresas, que se han convertido en empresas multinacionales con presencia en todo el mundo, ya sea a través de filiales, sucursales, sedes, o bien formando grupos económicos: holdings, uniones transitorias, empresas controlantes y controladas, etc. En su mayoría se han desarrollado mediante un control coordinado a través de una dirección centralizada y descentralizando sus responsabilidades operativas.
Pero sin llegar a ello, lo que ocurre en una multinacional también puede presentarse hoy en día una pequeña pyme o hasta un microemprendimiento, ya que cualquiera puede tranquilamente llevar sus productos a cualquier parte del mundo y necesitar en esas partes del mundo un pequeño grupo operativo.
Como consecuencia de ello, han cambiado también las relaciones laborales que se generan entre estas empresas y sus trabajadores, el modo de contratación (vía mail, por ejemplo), el lugar de ejecución, trabajos realizados en un país cuyos efectos repercuten en otro, etc., a lo que se suma el mayor intervencionismo estatal habido en las últimas décadas, que marca standars mínimos de derechos fundamentales –entre ellos los laborales-, que deben ser respetados por todos.
De tal manera se han desarrollado las nuevas relaciones laborales surgidas al amparo de este nuevo escenario, que se han planteado nuevos interrogantes en el ámbito de la jurisdicción y el derecho aplicable; e incluso, se cuestionan temas que antes en principio no presentaban ninguna duda; tal el caso de los contratos de ajuste que se regían por el derecho del país de la bandera del buque (según art. 1 dec-ley 17371/67 y art. 610 dec-ley 20094/72), y sin embargo hoy, esta afirmación puede no ser válida en ciertos casos particulares.
En este nuevo marco, es a veces muy difícil definir quién es el verdadero empleador, o si estamos ante un contrato de derecho internacional por el solo hecho de que exista uno o más elementos extranjeros, quién es el juez competente, y qué derecho se aplica en el momento de crisis, ya sea durante la relación a en su extinción.
A ello debemos sumarle aquellas zonas grises entre lo público y lo privado, que se producen en las contrataciones de residentes de un país para efectuar trabajos en otro, donde el empleador resulta ser una repartición púbica, y en consecuencia entran a jugar en pugna las normas del derecho administrativo y del derecho laboral.
Para contestar a estos interrogantes, debemos buscar la solución en las normas y los principios del derecho que sean aplicables a la relación laboral, ya sea que estos provengan de las normas del derecho civil, comercial, derecho internacional privado del trabajo, y/o del derecho del trabajo propio de cada Estado
DERECHO CIVIL
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que la jurisdicción está determinada por el lugar de cumplimiento de la obligación, o eventualmente, a elección del actor el domicilio del demandado o el lugar de celebración del contrato. Aclara que si el demandado no tuviere un lugar fijo podrá demandárselo en el de su última residencia, y si son varios deudores solidarios, en el domicilio de cualquiera de ellos
Dicen los artículos del C.P.C.C.:
Art. 5° - La competencia se determinará por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el demandado. Con excepción de los casos de prórroga expresa o tácita, cuando procediere, y sin perjuicio de las reglas especiales contenidas en este Código y en otras leyes, será juez competente:
… 3) Cuando se ejerciten acciones personales, el del lugar en que deba cumplirse la obligación expresa o implícitamente establecido conforme a los elementos aportados en el juicio y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación.
El que no tuviere domicilio fijo podrá ser demandado en el lugar en que se encuentre o en el de su última residencia.
…. 5) En las acciones personales, cuando sean varios los demandados y se trate de obligaciones indivisibles o solidarias, el del domicilio de cualquiera de ellos, a elección del actor.
…. 11) En las acciones que derivan de las relaciones societarias, el del lugar del domicilio social inscripto. Si la sociedad no requiere inscripción, el del lugar del domicilio fijado en el contrato; en su defecto o tratándose de sociedad irregular o de hecho, el del lugar de la sede social.
Por su parte, el Código Civil dice:
Art. 1.215: “En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la República, aunque el deudor no fuere domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado”
Art. 1216 C.C.: “Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la República, y el contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento del contrato, aunque el deudor no se hallase allí”.
Resumiendo, en ambos códigos la regla general es que la jurisdicción, la define el lugar de ejecución o eventualmente el domicilio del deudor o lugar de celebración del contrato.
En cuanto al derecho aplicable las normas del derecho civil establecen:
1) Que las normas de la República son obligatorias para todos los habitantes, sean nacionales o extranjeros
Art. 1° C.C.: “Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes.”
2) Que la formalidad de los contratos se rigen por la ley del lugar de celebración del acuerdo
Art. 12 C.C.: “Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son regidas por las leyes del país donde se hubieren otorgado”
Art. 950. C.C.: “Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren (artículo 12)”
Art. 1180 C.C.: “La forma de los contratos entres presentes será juzgada por las leyes y usos del lugar en que se han concluido”
3) Que la validez, contenido de los derechos, y efectos de un contrato se rigen por el lugar de ejecución.
Art. 1209 C.C.: “Los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros”
Art. 1210 C.C.: “Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros”
En síntesis, la ley aplicable es la ley de la República en la medida que el contrato se cumpla dentro del territorio argentino.
Estas reglas se conjugan con el principio básico civilista siempre vigente de la autonomía de las partes y la paridad negocial, mediante el cual las partes pueden establecer de mutuo acuerdo la jurisdicción, el derecho aplicable; o bien, crear cláusulas propias a las que deben someterse como a la ley misma (pacta sun servanda)
C.C. Art. 1197 “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”
Con lo cual, en el ámbito civil la aplicación de un derecho extranjero o el fijado de acuerdo a la autonomía de la partes es siempre posible, y sólo tiene como límite que éste fuera incompatible con el espíritu o valores de la legislación del Estado, el orden público y las buenas costumbres.
Art. 14 del C.C.: “Las leyes extranjeras no serán aplicables:
1) Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres
2) Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este código
3) Cuando fueren de mero privilegio
4) Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos”
Art. 21 C.C.: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”.
Y en cuanto a la elección de la jurisdicción el límite está dado por la prohibición fijada en la ley, o cuando la jurisdicción argentina fuere exclusiva.
Art. 1º C.P.C.C.: “La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable.
Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el artículo 12, inciso 4, de la Ley 48, exceptúase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por Ley”.
Art. 2° CPCC: “La prórroga se operará si surgiere de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiesten explícitamente su decisión de someterse a la competencia del juez a quien acuden. Asimismo, para el actor, por el hecho de entablar la demanda; y respecto del demandado, cuando la contestare, dejare de hacerlo u opusiere excepciones previas sin articular la declinatoria”
Sobre estos parámetros los jueces deben resolver la jurisdicción y el derecho aplicable en cada caso; y en última instancia, si el tema en cuestión no pudiera ser resuelto en forma específica por las palabras o espíritu de la ley, el Código Civil ordena resolverlo en base a los principios de leyes análogas o los principios generales de derecho
Art. 16 C.C.: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”
Si bien este esquema civilista es suficientemente claro, desde hace unos años se lo viene cuestionado debido al crecimiento del intervencionismo estatal en la esfera de los negocios jurídicos.
Como derivación de ello, se ha establecido un sistema de protección cuando existe una parte más débil, a través de institutos como el abuso del derecho, la responsabilidad objetiva, la imprevisión; así como ciertas incapacidades o inhabilitaciones, como la prodigalidad, o protección del bien de familia, que si bien no modifican los principios básicos, ponen ciertos condicionamientos a situaciones particulares, que antes no existían.
DERECHO LABORAL
Desde el nacimiento del derecho del trabajo como derecho con autonomía propia, las reglas civilistas que anteriormente regían las relaciones personales, se vieron trastocadas por principios diferentes, llegando incluso en las relaciones laborales a arribarse a soluciones antagónicas a aquellas.
Estos principios del derecho laboral tales como el principio protectorio, favor operari, la irrenunciabilidad de los derechos, primacía de la realidad, etc., -todos ellos nacidos al amparo de la desigualdad negocial del trabajador frente al empleador-, establecieron nuevas reglas a las que debieron someterse tanto empleadores como trabajadores.
La desigualdad negocial entre la parte empresaria y la trabajadora, hizo que deba limitarse la autonomía de la voluntad, y con ello, el principio civilista de dejar librado al arbitrio de las partes la elección de las cláusulas de un contrato o el derecho aplicable, debió ceder ante la determinación que de manera imperativa imponen los Estados.
En consecuencia, el principio civilista de la autonomía de las partes y que estas pueden fijar la jurisdicción y el derecho aplicable, no es universalmente aceptado en los casos comprendidos por el Derecho Internacional de Trabajo
La base de la no aceptación de este principio, radica en que al tratarse “el trabajo” de un derecho humano, protectorio del trabajador, donde se privilegia la faz humana sobre la patrimonial, y se parte de una posición de diferencia del trabajador sometido y el empleador dominante, la posibilidad de elección del derecho aplicable queda muy cercenada a que esto sea permitido por el derecho Publico del Estado donde se ejecute el contrato
Así, en el mundo, están divididos los países que privilegian la autonomía de la voluntad y los que restringen la posibilidad de elección del derecho aplicable; y una tercera posición, que admite la posibilidad de elección de un derecho distinto al del foro, siempre y cuando el derecho elegido respete, o no afecte standars mínimos fijados como derechos del trabajador.
En el derecho comparado la jurisprudencia ha arribado a soluciones dispares en este tema: La República Federal Alemana, Italia, Gran Bretaña, por ejemplo, adhieren a la autonomía de la voluntad; no así, Austria, Suiza, Bélgica, Holanda, entre otros. Pero en ambos casos, no es unánime ni determinante la postura a favor o en contra de cada una, sino que dependen de las particularidades de cada caso. Son los jueces quienes poniendo de resalto, la equidad, la buena fe, la no violación del derecho del domicilio del empleado, etc., hacen que si la autonomía de la voluntad prospera, no sea ésta el resultado antojadizo o arbitrario de alguna de las partes.
Dejando de lado el tema de la autonomía de la voluntad, el derecho positivo argentino en el fuero laboral, obviamente tiene sus reglas para la determinación de la jurisdicción y el derecho aplicable
En materia de jurisdicción, el art. 24 de la ley 18.345 que reglamenta el procedimiento judicial a seguir en la resoluciones de controversias laborales en la Capital Federal (lex fori en este caso), le da la opción al actor (empleador o empleado), a iniciar la demanda ante los jueces del lugar de trabajo, de la celebración del contrato o del domicilio del demandado.
Dice el art. 24: “En las causas entre trabajadores y empleadores será competente, a elección del demandante, el juez del lugar del trabajo, el del lugar de celebración del contrato, o el del domicilio del demandado. El que no tuviere domicilio fijo podrá ser demandado en el lugar en que se encuentre o en el de su última residencia…”
Queda claro entonces, que la ley interna del Estado, otorga jurisdicción a los jueces argentinos, cuando el contrato:
1) se ejecute en el país
2) se haya celebrado en el país, o bien,
3) cuando el demandado tenga domicilio en el país.
En estos casos será el juez argentino competente, quien dirimirá las cuestiones que se susciten entre empleadores y trabajadores sean estos nacionales o extranjeros.
En cuanto al derecho aplicable, nuestra legislación establece que los derechos y obligaciones nacidos del contrato de trabajo, se regirán por la ley del territorio donde se ejecute la prestación.
El art. 3 de la LCT dice: “Esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él, en cuanto se ejecute en su territorio”. (la negrita me pertenece)
Lo que marca sin dudas que mientras que un contrato de trabajo se ejecute en nuestro territorio, será la ley local la que determinará el derecho aplicable (principio de la: “lex executionis”)
También podemos decir que, conforme el principio de la norma más favorable para el trabajador establecido por el art. 9 LCT (Ley 20.744), puede llegar a aplicarse el derecho extranjero; haciendo lógicamente, una comparación por Instituciones
Art. 9 LCT “En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador.”
DERECHO INTERNACIONAL
Finalmente, los convenios y tratados multilaterales hacen también su aporte en la solución de los conflictos derivados del contrato de trabajo, precisando como se decidirá el derecho de cada una de las partes en el caso concreto o fijando principios de resolución (amén de tener que analizar en cada caso la naturaleza operativa o programática de sus cláusulas).
El Convenio de Montevideo de 1940 (Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940) dice:
Art. 56: “Las acciones personales deben entablarse ante los jueces de lugar a cuya ley está sujeto el acto materia de juicio.”
Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.
Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales.
La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta”
Por lo que será el domicilio del demandado o el lugar de ejecución, quienes determinen la competencia judicial, aceptando la posibilidad de prórroga de jurisdicción por voluntad expresa del demandado.
En cuanto al derecho aplicable, el Convenio de Montevideo de 1940 dice:
Art. 36.- “La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan…”
Art. 37.- “La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige:
a) Su exigencia;
b) Su naturaleza;
c) Su validez;
d) Sus efectos;
e) Sus consecuencias;
f) Su ejecución;
g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea”
a) Su exigencia;
b) Su naturaleza;
c) Su validez;
d) Sus efectos;
e) Sus consecuencias;
f) Su ejecución;
g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea”
Art. 38: “En consecuencia, los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, se rigen por la ley del lugar en donde ellas existían al tiempo de su celebración. …Los que versen sobre prestación de servicios:
b) Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la de aquel en donde hayan de producirse sus efectos;”
b) Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la de aquel en donde hayan de producirse sus efectos;”
A su vez, el Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940 también dice:
Art. 1° - Las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se trata.
Art. 2° - Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada.
Con lo cual queda determinado que la forma se rige por la ley del lugar de celebración, y los efectos por el lugar de ejecución del contrato, en tanto que es posible la aplicación de la ley de los Estados contratantes.
En lo que se refiere a la autonomía de la voluntad, el Protocolo mencionado de 1940 dice:
Art. 5° - “La jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos tratados, no pueden ser modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley.”
Por lo que se proscribe directamente la autonomía de la voluntad, pero una interpretación distinta del mismo artículo, lleva a admitirla en la media que lo autorice la ley declarada como aplicable.
Por su parte, La Convención Interamericana Sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado CIDIP II de 1979, establece:
Art. 1: “La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero se sujetarán a lo establecido en esta convención y demás convenciones internacionales suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes”;
Art. 2: “Los jueces y autoridades de los Estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”;
Art. 9: “Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto” (todo lo subrayado me pertence).
La CIDIP V SOBRE DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES de 1994, dice:
CAPÍTULO SEGUNDO - Determinación del derecho aplicable
Artículo 7: El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo.
La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable.
La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable.
Artículo 8: En cualquier momento, las partes podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a un derecho distinto de aquel por el que se regía anteriormente, haya sido o no éste elegido por las partes. Sin embargo, dicha modificación no afectará la validez formal del contrato original ni los derechos de terceros.
Artículo 9: Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos.
El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales.
No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión más estrecha con otro Estado, podrá aplicarse, a título excepcional, la ley de este otro Estado a esta parte del contrato.
No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión más estrecha con otro Estado, podrá aplicarse, a título excepcional, la ley de este otro Estado a esta parte del contrato.
Artículo 10: Además de lo dispuesto en los artículos anteriores, se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto.
Artículo 11: No obstante lo previsto en los artículos anteriores, se aplicarán necesariamente las disposiciones del derecho del foro cuando tengan carácter imperativo.
Será discreción del foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos.
Será discreción del foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos.
Por otra parte, la intervención de organismos supranacionales, a tenor de la OIT o MERCOSUR, han ido afianzando los principios del derecho protectorio laboral, e irradiado normas y recomendaciones a nivel internacional para todos los Estados, que van delimitando también el derecho aplicable a las relaciones laborales internacionales.
En este sentido, la doctrina contemporánea al hablar de los derechos fundamentales integrados al ser humano, incluye entre ellos al derecho del trabajo, lo que determina que sean de especial protección, y en consecuencia no pueden quedar librados irrestrictamente a la voluntad de las partes.
Esto marca de manera precisa también, la importancia que se le da a las personas en las relaciones laborales; que hacen que el lado personal de la relación laboral, está por encima de la faz exclusivamente patrimonial, que también integra dicha relación.
Con lo que, si bien estos tratados no contemplan expresamente la problemática de la autonomía de la voluntad, nos marca principios a ser seguidos por los jueces, en el sentido de que no pueden existir elecciones arbitrarias e ilimitadas de los derechos aplicables, y que deben respetar las normas de cada país
Todo ello no escapa sin embargo, al criterio realista de que la solución que se adopte en el derecho internacional privado, debe responder lógica y axiológicamente al mayor interés social expresado en la legislación interna de cada Estado, y que cada Estado ejerce su jurisdicción, anteponiendo sus principios de orden público.
Serán los jueces en última instancia quienes sabrán interpretaran el alcance de las leyes, los tratados internacionales, los principios del derecho, los usos y las costumbres, para resolver cada caso, en base a los valores superiores de la sociedad, perseguidos en cada lugar y momento. (“Salduende Héctor c/ Shell CAPSA”, CNTrab., Sala VII, 06/05/04)
Sumado a ello, cuando el contrato de trabajo toma el matiz de internacionalidad por los elementos que lo condicionan, adquiere una doble faz: privada, en tanto regula intereses de particulares, y pública en tanto que al tratarse de relaciones laborales entre personas de diferentes Estados, cada parte deberá acatar las normas de derecho público inderogables de cada Estado, o bien, las normas de derecho privado pero de orden público de esos Estados.
Según Goldschmidt: “el contrato de trabajo pertenece al Derecho Internacional Privado, solo en aquella parte en que no es dominado por el Derecho Internacional Público y el Derecho Publico Interno”.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE TRABAJO
Naturaleza del contrato
En este marco introductorio, uno de los problemas más importantes que hoy se plantea en las relaciones laborales de las empresas multinacionales, es poder determinar cual es el derecho aplicable y quien ejerce la jurisdicción.
Por un lado tenemos empresas que si bien pertenecen a un país, se asientan en varios países diferentes, o una empresa controlante y varias controladas en distintos lugares; y por el otro lado, tenemos trabajadores que si bien fueron contratados en un lugar determinado, se desplazan y ejecutan trabajos por todos los lugares donde la empresa tenga injerencia operativa.
Habrá que indagar entonces, cuál es el punto o los puntos de contacto dentro del Contrato de Trabajo, que fijen la jurisdicción y el derecho aplicable cuando las partes no lo hayan establecido, o habiéndolo elegido, sea incompatible con el espíritu de la legislación de la República.
La Constitución Nacional y los tratados internacionales suscriptos por la Argentina (Carta de Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
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